LULA PRESO POLÍTICO

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domingo, 8 de maio de 2016

Por que precisamos tanto do indulto para mulheres condenadas por tráfico de drogas?


Por Luciana Boiteux, via Justificando
Conforme já noticiado, o CNPCP - Conselho Nacional de Políticas Criminais e Penitenciárias - aprovou uma minuta de decreto de indulto, a ser encaminhado para a Presidência da República, com foco específico nas mulheres presas. O pedido de concessão de um indulto exclusivo para presas, com referência ao mês de março, mês das mulheres, foi para lá encaminhado pelo Grupo de Estudos e Trabalho Mulheres Encarceradas, coordenado pela magistrada Kenarik Boujikian, com o apoio de mais de 214 entidades e organizações da sociedade civil.
Para entender a importância dessa demanda, devemos buscar analisar as causas do grande crescimento da população penitenciária feminina, que foi de 567% nos últimos quinze anos (2000-2014), segundo o Infopen Mulheres 2014[1], enquanto que o da masculina ficou em menos da metade (220%). No Brasil, temos hoje 6,4% da população penitenciária constituído por mulheres, percentual superior à média internacional (4,4%), e somos o quinto país em números absolutos de presas (vide World Female Imprisonment List 2015[2]). A grande maioria dessas mulheres no Brasil, segundo dados oficiais, está presa pelo crime de tráfico de de drogas (58% delas), sendo que, em São Paulo, estado que concentra a grande maioria dos presos brasileiros, esse percentual alcança 72% (números não incluídos no dado nacional). Dos homens presos no Brasil, 25% respondem por tráfico, sendo 21% por roubo (e 12% de furto), delito que admite indulto, ou seja, respondem por delitos que, mesmo praticados com violência, admitem benefícios como indulto e comutação de pena. Nesse sentido, grande parte da população carcerária masculina se beneficia anualmente do indulto natalino, ao contrário das presas, grande parte das quais, por responderem por tráfico de drogas, mesmo envolvendo pequenas quantidades, sem violência, possivelmente por tráfico privilegiado (§ 4º do artigo 33), ou por tráfico (art. 33, caput), não recebem o benefício.
Assim, tanto para homens como para mulheres, o tráfico de drogas é o crime que teve maior crescimento no número de presos nos últimos anos, possivelmente por não ter sido alcançado pelos mais recentes indultos natalinos.
Mas quem são essas mulheres presas no Brasil? A situação delas é de extrema vulnerabilidade. A maioria delas recebeu penas de até 4 anos (19%) e entre 4 e 8 anos  (35%), as cumpre em regime fechado (45%), é negra (68%) e mãe (80%, segundo o Depen), além de pobre. Dados da América Latina apontam que as presas, em geral, são chefes de família, responsáveis pelo sustento dos filhos.[3] No Brasil, são jovens, 57% são solteiras, 50% tem até 29 anos. Quando são encarceradas, além de serem abandonadas por seus companheiros, são forçosamente afastadas de seus filhos, os quais, em sua grande maioria, passam a ser criados pelas avós (quando não encaminhados para adoção). Em geral, elas tem tempo de escolaridade maior do que o dos homens presos.
Como a maior parte das presas é de mulheres jovens, em idade fértil, são mães e engravidam. E as presas grávidas estão ainda submetidas a perigosas condições de gravidez na prisão, costumam ser algemadas no parto, quando não dão à luz no camburão (pois o transporte não chega a tempo) ou no próprio presídio (como ocorreu com a presa Bárbara, portadora de transtornos mentais e usuária de crack, presa provisória acusada de tráfico de drogas, que deu à luz no Presídio Talavera Bruce no Rio de Janeiro, sozinha, numa solitária).
Em recente pesquisa realizada com grávidas e mães encarceradas no Rio de Janeiro, chama a atenção, além da violência a que elas estão submetidas (xingamentos, falta de água, comida ruim, desrespeito), o perfil dessas mulheres em situação de maternidade na prisão: a maioria é de jovens entre 18 e 22 anos (78% têm até 27 anos), são negras (77%), solteiras (82%), com baixa escolaridade (75,6% não possuem o ensino fundamental completo), sendo que 9,8% declararam não saber ler nem escrever. Metade delas estava trabalhando na época em que foi presa, em empregos precarizados (85% sem carteira assinada), sendo grande parte responsável pelo sustento do lar (19% integralmente) ou parcialmente, com o companheiro (22%). A maioria era ré primária (70%), condenada a penas entre 5 e 9 anos (44,4%), sendo que 33,3% receberam penas de até 4 anos. A maior parte delas (46,3%) afirmou estar sendo processada/ter sido condenada por delitos ligados ao tráfico de drogas, sendo este o delito preponderante nas duas unidades, seguido do crime de roubo. No Presídio Talavera Bruce, onde estão abrigadas as grávidas, 70,9% das entrevistadas respondem por crimes relacionados ao tráfico de drogas. [4]
Acima de tudo, as presas no Brasil são mulheres pobres que não ocupam posição destacada no mercado ilícito, sendo muito impactantes os efeitos nas famílias da separação causada pelo encarceramento, que traz consequências irreparáveis para seus filhos que são delas afastados.
Verifica-se claramente nesse perfil o fenômeno da feminilização da pobreza, que aponta que as mulheres são a maioria entre os mais pobres.[5] Se os homens presos por tráfico no Brasil são os elos mais frágeis desse circuito extremamente lucrativo do mercado ilícito da droga, primários, presos com pequenas quantidades, sozinhos, desarmados (Boiteux e Wiecko 2009, Jesus et alli 2011), as mulheres são ainda mais vulneráveis e estão sendo presas cada vez mais, por crimes sem violência, portando pequenas quantidades de drogas e acusadas de tráfico. E não recebem indulto.
Nesse sentido, se justifica plenamente, no ponto de vista da política criminal, que estas mulheres possam ser beneficiadas por mecanismos legais que possam reduzir esse encarceramento, eis que grande parte delas praticou crime sem violência e não oferece qualquer perigo caso retornem à convivência social para cuidar de seus filhos e de sua família.
Do ponto de vista jurídico, se considera que não há como se impedir a concessão de indulto a essas mulheres condenadas, seja por tráfico privilegiado (§ 4º), seja pelo crime de tráfico previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Isso porque o art. 5º, inc. XLIII da CF/88 dispõe que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos…”. Destaque-se que a vedação específica ao indulto não está prevista na Constituição, mas apenas em lei ordinária, a chamada “Lei dos Crimes Hediondos”, n. 8.072/90, que atenta contra a ordem constitucional ao ordinária ir mais longe do que a Constituição Federal estabeleceu na restrição de direitos fundamentais.
Nesse sentido, a sugestão de indulto formulada em favor das mulheres se dirige a duas situações específicas: para aquelas condenadas pela figura privilegiada do tráfico (§ 4o. do art. 33) e também às que respondem pelo tipo básico do tráfico (art. 33, caput), levando-se em conta sua vulnerabilidade e condições sociais desfavoráveis.
Destaque-se, a respeito do tráfico privilegiado, que este não se apresenta apenas como uma mera causa de redução de pena, mas sim constitui verdadeiro tipo derivado, o que se infere a partir da previsão legal de pena que pode chegar a 1 ano e 8 meses, passível de substituição por pena restritiva de direitos (como já decidiu o STF[6]) e com possibilidade de início de cumprimento em regime aberto (STF HC 111.247 e HC 112.195).[7]
Além disso, como afirma Salo de Carvalho, ao se referir ao tipo básico do caput, “em face da pluralidade de verbos do art. 33 da nova Lei de Drogas, nem todas as condutas previstas podem ser classificadas como como tráfico ilícito de entorpecentes…”. Para que tal ocorra, afirma o autor, é necessário “expor atos marcadamente de comércio”, ou seja “basicamente os de importação, exportação, venda e exposição à venda”. A partir dessa afirmação, conclui Carvalho que “todos os demais … não se compatibilizam com a noção constitucional de tráfico de drogas, estando blindados pelo princípio da legalidade dos efeitos da Lei 8.092/90”.[8]
Quando analisamos a partir daí o tipo previsto no caput do art. 33, considera-se que o art. 2o., inc. I[9] da Lei n. 8.072/90 – que amplia o alcance do texto constitucional e veda a concessão de indulto para crimes hediondos – não pode ser um óbice para impedir a concessão do indulto a mulheres condenadas por tráfico de pequenas quantidades de drogas, diante da inconstitucionalidade de tal vedação de forma genérica ao delito de tráfico de drogas, sem qualquer distinção, razoabilidade ou proporcionalidade. Conforme aponta Carvalho, “inexiste forma diversa de reduzir os efeitos da Lei dos Crimes Hediondos senão pela via da interpretação constitucional”.
O fato é que os delitos considerados pela referida lei ordinária como hediondos tem características que os distinguem dos demais: a gravidade, identificada na violência real e nos resultados danosos à sociedade de maneira direta, ou seja, se consegue vislumbrar alguma proporcionalidade nessa categorização. Aliás, basta uma comparação com os demais delitos previstos atualmente na Lei n. 8.072/90, todos severamente apenados, para se ter uma ideia da desproporção destes com o delito de tráfico simples (caput) e tráfico privilegiado (§ 4º). Senão vejamos: homicídio praticado por grupo de extermínio e homicídio qualificado (pena de 12 a 30 anos), latrocínio (20 a 30 anos), extorsão qualificada (cuja pena pode ir de 7 a 30 anos, dependendo do resultado), extorsão mediante sequestro (pena mínima de 8 anos, podendo chegar a 30 anos em caso de morte), pena de estupro (6 a 10 anos é a pena do tipo básico, podendo a forma qualificada chegar até a 25 anos de prisão), estupro de vulnerável (pena de 8 a 15 anos), epidemia (20 a 30 anos) e genocídio (12 a 30 anos), dentre outros.
Diante disso, não se considera razoável, ou mesmo legítimo, realizar interpretação repressiva (e contrária à Constituição) para vedar a possibilidade de indulto em hipótese de mulheres presas por delito praticado sem violência, que envolve pequena quantidade de drogas, como é o caso tanto do tráfico privilegiado como do tráfico simples, de pequenas quantidades, com penas até 5 anos de reclusão. Especialmente se compararmos tal situação com esses graves delitos tratados pela lei como hediondos, justamente por serem mais reprováveis e por terem resultado de violência e morte de pessoas, o que não ocorre aqui na hipótese em comento.
Especificamente em relação ao tráfico privilegiado, sabemos que tal tema ainda está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal(I) no HC n. 118.533, relatado pela Min. Cármen Lucia, mas é certo que a relatora proferiu seu voto negando esse caráter de hediondo à figura privilegiada, como se vê deste extrato:
“O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio e que, no caso concreto, foi expressamente reconhecido pelo juiz diante das circunstâncias e provas por ele carreadas e anotadas – e que não me parece poder ser objeto de alteração neste passo – apresenta contornos mais benignos, menos gravosos (…) a despeito de a Constituição impedir a concessão de graça ou anistia, e da Lei 11.313/2006, o indulto ao tráfico de entorpecentes, houve casos em que se demonstraram que esses textos normativos se inclinaram na corrente doutrinária de que o tráfico privilegiado não é hediondo”.
Embora o julgamento esteja suspenso pelo voto vista do Min. Gilmar Mendes, (II) já com quatro votos contrários e dois a favor, entendemos que esse entendimento deve prevalecer no caso de mulheres condenadas por tráfico privilegiado, o que deve ser a tendência da Suprema Corte em julgados futuros, sendo necessária uma interpretação à luz da Constituição, especialmente a partir do princípio da proporcionalidade e da individualização da pena, diante da menor reprovabilidade de tal conduta, que não pode ser equiparada a hediondo nem muito menos ser impeditiva de indulto.
Nesse sentido, vários doutrinadores já se manifestaram, tais como Paulo Rangel e Carlos Roberto Bacila, no sentido de que “a regra do § 4o. do art. 33, em comento, não é crime hediondo. Logo, não poderá ter o tratamento da Lei n. 8.072/1990, sendo chamada de tráfico privilegiado”.[10]
Porém, para além das motivações legais e constitucionais em favor da concessão do indulto já abordadas acima, é necessário que se complemente essa análise com dados de política criminal, deixando claro quem seriam as beneficiadas pelo indulto. Nossa argumentação nesse momento se ampara em questões da realidade concreta das mulheres presas, diante da absoluta necessidade de se reduzir o contingente carcerário feminino pelo impacto negativo da separação dessas mulheres de seus filhos, e por seus direitos humanos estarem sendo violados na prisão, ou seja, aqui defendemos uma motivação humanitária e social para a previsão desse indulto deste ano dirigido às mulheres.
Por fim, é necessário reafirmar dispositivos constitucionais a respeito da concessão do indulto. Isso porquê está prevista na Constituição Federal a dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1o.), bem como que, dentre os objetivos fundamentais desta estão elencados: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3o. I); a erradicação da pobreza e da marginalização, além da redução das desigualdades sociais e regionais (inc. III) e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV). Além disso, é direito social previsto na CF/88: “a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados” (art. 6o.).
Com estes fundamentos constitucionais, somados aos argumentos jurídico-penais e de política criminal já mencionados acima, mostra-se mais do que justo, defende-se a previsão desse indulto para mulheres, tanto no caso de mulheres condenadas por tráfico privilegiado como também aquelas condenadas por tráfico com pena até 5 anos portando pequenas quantidades, eis que estão em jogo mulheres vulneráveis, discriminadas, vítimas de opressão, mães responsáveis pelo sustento de seus filhos que estão sendo mantidas na prisão injustamente e sofrendo graves violações de direitos.
Como bem coloca Ana Elisa Bechara, é necessário pensar no indulto como um benefício que atingirá uma pequena parcela de condenados (menos ainda quando se trata de mulheres), mas que terá um impacto muito positivo na garantia de direitos dessas mulheres e seus filhos:
“É preciso, portanto, abandonar de uma vez por todas a concepção hipócrita em matéria penal e admitir que o indulto não representa nenhum mal à sociedade, até porque, em números reais, beneficia parcela reduzida de condenados. Ao contrário, o crescente quadro de insegurança social e de descrédito no Direito Penal é fruto da ausência do Estado na adoção de políticas sociais e, fundamentalmente, é fruto do recrudescimento do Direito Penal, transformando-o num instrumento de intervenção formal simbólico, que não consegue atingir seus fins, seja em razão das inúmeras impropriedades técnicas, seja em virtude das próprias deficiências estatais em relação à implementação de medidas e procedimentos voltados à prevenção e à apuração efetiva de delitos.”[11]
Reduzir a prisão de mulheres no Brasil mediante a concessão de indulto para aquelas condenadas por tráfico não irá beneficiar grandes traficantes, mas sim fazer justiça para milhares de mulheres presas por delitos menores. Para tanto é necessário que se efetive uma interpretação constitucional baseada em princípios e na racionalidade penal fundada na dignidade da pessoa humana e na proteção das famílias pobres e vulneráveis, sustentadas por mulheres, que são o alvo mais fácil da seletiva repressão penal, que não alcança os grandes traficantes. O pedido de indulto para essas mulheres constitui medida humanitária que visa a reduzir os danos do superencarceramento de mulheres no Brasil, fundado na fracassada política de drogas atual.
Precisamos urgentemente desse indulto para ampliar a proteção social que o nosso sistema jurídico deve conceder às minorias vulneráveis, como é o caso de mulheres (e consequentemente seus filhos) submetidas à privação de liberdade pelo delito de tráfico de drogas, para as quais se entende como urgente e necessária a concessão de indulto e a comutação na forma indicada pelo CNPCP, a fim de reduzir os terríveis efeitos do encarceramento sobre essas mulheres e suas famílias.
Luciana Boiteux é Professora adjunta de Direito Penal e coordenadora do Grupo de Pesquisas de Política de Drogas e Direitos Humanos da FND/UFRJ.

Versão reduzida do texto por mim coordenado que foi reproduzido na Nota Técnica apoiada pelo Grupo Jurídico da Plataforma Brasileira de Política de Drogas (www.pbpd.org.br).
[3] Vide BOITEUX, Luciana. Mujeres y Encarcelamiento por Tráfico de Drogas. Colectivo de Estudios Droga y Derecho: http://www.drogasyderecho.org/publicaciones/pub-priv/Luciana_v08.pdf
[4] Boiteux e Fernandes (Coord.) 2015. Mulheres e crianças encarceradas: um estudo jurídico-social sobre a experiência da maternidade no sistema prisional do Rio de Janeiro. Disponível em:https://drive.google.com/file/d/0B6311AmqcdPVRmlXb25wakx2TVE/view
[6] O STF, no HC n. 97256/RS considerou inconstitucional a referida expressão "”vedada a substituição por penas restritivas de direito", que também é repetida nas vedações do art. 44 da Lei de Drogas (Informativo nº 597 do STF). Neste contexto, o Senado Federal suspendeu a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 por meio da Resolução nº 5, de 2012.
[7] Após a decisão sobre a admissão de pena alternativa para o § 4o., os tribunais passaram a admitir a aplicação inclusive do regime inicial aberto aos condenados por tráfico privilegiado, ou seja, não aplicando o art. 2o. da Lei n. 8.072/90 que prevê o regime inicial fechado para crimes hediondos ao tráfico privilegiado.
[8] CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático da Lei 11.343/06. 6a. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 356-358.
[9] Lei n. 8.072/90: "Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:  I - anistia, graça e indulto;"
[10] RANGEL, Paulo, BACILA, Carlos Roberto. Lei de Drogas: comentários penais e processuais. 3a. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
[11] BECHARA, Ana Elisa. Indulto natalino de 2008: pelo fim da hipocrisia em matéria jurídico-penal. Boletim do IBCCrim, n. 195, fev. 2009, Disponível em:https://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/3813-Indulto-natalino-de-2008-...

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Notas Claudicantes:

(I) O STF tem outras prioridades, p. ex., julgar se podemos entrar no cinema com pipoca e tramar o golpe contra a Democracia, tá justificada a demora;

(II) NÃO, MIL VEZES NÃO, ele ataca de novo.